山东省泰安市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）泰刑三终字第42号

原公诉机关泰安市泰山区人民检察院。

上诉人刘某（原审被告人），个体经营户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年8月12日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审（其间被羁押23天），2014年9月10日被逮捕。现羁押于泰安市看守所。

辩护人杨统河、肖广静，山东统河律师事务所律师。

原审被告人韩某，个体经营户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年8月12日被取保候审。

泰安市泰山区人民法院审理泰安市泰山区人民检察院指控原审被告人刘某、韩某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二0一四年九月十六日作出（2014）泰山刑初字第172号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本案诉讼过程中，经山东省高院批准，决定延长审限二个月。现已审理终结。

原审判决认定，被告人刘某、韩某系夫妻关系。2011年以来，二被告人在其泰山区上高街道办事处韩家结庄村家中发制豆芽对外批发、零售。为使豆芽根部变小、成色变好易于销售，二人在发制豆芽过程中擅自加入了国家禁止添加的、含有6-苄基腺嘌呤成分的化学原料。被告人刘某主导发制、销售豆芽的整个过程，被告人韩某以其他生计为主，并辅助刘某从事豆芽生产销售工作。2013年8月12日，公安机关将二被告人人赃俱获。

对指控的上述犯罪事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某、董某的证言及二人对犯罪嫌疑人的辨认笔录，搜查笔录、刑事科学技术照片、青岛科标化工分析检测有限公司及山东出入境检验检疫局检验检疫技术中心对涉案豆芽及二被告人所添加的化学原料成分所作的检测报告、抓获证明、户籍证明等证据予以证实，足以认定。

原审判决认为，被告人刘某、韩某在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人韩某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款之规定，以被告人刘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；被告人韩某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元。

宣判后，原审被告人刘某以”不知道标注豆芽专用的化学原料为有害物质，农闲时小本经营，家庭困难，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人刘某不知道添加的物质含有国家禁止添加的6-苄基腺嘌呤成分，其对该物质的有害性不明知，其自家人也食用该豆芽，其没有犯罪的主观故意；2、抽检方式及抽检程序是否合法规范有待于考证；3、豆芽属于蔬菜，属于未经任何加工的初级农产品，不是刑法规定中的食品；4、6-苄基腺嘌呤只是禁止作为食品添加剂进行添加，将其作为有毒有害物质缺乏事实和法律依据。综上，上诉人刘某不构成生产、销售有毒、有害食品罪。若法院认定上诉人有罪，望考虑上诉人系初犯、偶犯，主观恶性不大，认罪态度较好，确有悔罪表现，家境贫寒等情节改判缓刑。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为，上诉人刘某、原审被告人韩某在生产食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料并进行销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人刘某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；原审被告人韩某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应依法对其从轻处罚。关于上诉人提出的”不知道标注豆芽专用的化学原料为有害物质”的上诉理由及其辩护人提出的”上诉人刘某不知道添加的物质中含有国家禁止添加的6-苄基腺嘌呤成分，其对该物质的有害性不明知，其自家人也食用该豆芽，其没有犯罪的主观故意”的辩护意见，经查，上诉人作为豆芽生产经营者，应当尽到谨慎注意义务，应当明知所添加的物质对人体有害，却放任危害后果的发生，其存在犯罪的主观故意，故上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的”抽检方式及抽检程序是否合法规范有待于考证”的辩护意见，经查，公安机关依法定程序提取样品，送交有权鉴定机构依法定程序作出的鉴定结论合法有效，辩护人的该辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。关于辩护人提出的”豆芽属于蔬菜，属于未经任何加工的初级农产品，不是刑法规定中的食品”的辩护意见，经审理认为，我国食品法明确规定，食品指各种供人食用或者饮用的经加工或者未经加工的物质。根据相关解释，刑法中的食品在内涵和外延上与食品安全法一致，食品是指加工食品及半成品、食品原料、食用农产品、保健食品等各种供人食用或者饮用的成品和原料。豆芽符合上述食品概念特征，故辩护人关于豆芽不是刑法规定中的食品的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的”6-苄基腺嘌呤只是禁止作为食品添加剂进行添加，将其作为有毒有害物质缺乏事实和法律依据”的辩护意见，经审理认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，应当认定为”有毒、有害的非食品原料”；中华人民共和国卫生部2011年《食品添加剂使用卫生标准》中明确规定6-苄基腺嘌呤不再作为食品添加剂使用；国家质量监督检验总局2011年《关于食品添加剂对羟基苯甲酸丙酯等33种产品监管工作的公告》规定，食品生产企业禁止使用6-苄基腺嘌呤。因此，6-苄基腺嘌呤在食品生产经营活动中，系被禁止使用的有毒有害的非食品原料。故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的”一审量刑重，要求从轻处罚、适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人系主犯，社会危害性较大，不宜适用缓刑。鉴于上诉人刘某在二审期间自愿认罪，积极缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款，第二十七条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：

一、维持泰安市泰山区人民法院（2014）泰山刑初字第172号刑事判决对上诉人刘某的定罪部分及对原审被告人韩某的定罪和量刑部分；

二、撤销泰安市泰山区人民法院（2014）泰山刑初字第172号刑事判决对上诉人刘某的量刑部分；

三、上诉人刘某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金10000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年九月十日起至二0一五年十月十七日止。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审　判　长　　于建平

审　判　员　　范红艳

代理审判员　　田　华

二〇一五年一月十三日

书　记　员　　杨　亮